首页 »

废除嫖宿幼女罪,何必痛心疾首?

2019/10/10 2:47:52

废除嫖宿幼女罪,何必痛心疾首?

 

《刑法修正案(九)》被全国人大常委会正式表决通过,饱受诟病的“嫖宿幼女罪”终于被废止,与14周岁以下幼女发生性关系,将一并纳入强奸罪处罚。

 

虽然,早在8月24日,新华社就点明了这是“尊重民意”;但是,“尊重民意”在不少专业人士看来,更像是“舆论被绑架”的同义语,认为这个罪名的废止,是普通群众对于立法专业主义的僭越。

 

对废止嫖宿幼女罪“伐开心”的,主要是两类专业人士,一是一些“性别研究者”,二是一些刑事专业法学家。

 

第一类人从“女性研究”的角度,认为之前有关幼女被“嫖宿”的新闻是被扭曲的,被害的幼女被物化为“纯洁的工具”,忽视了“性活跃的少女们”、“性工作者”的权利。

 

比如,有人引述中国人民大学潘绥铭教授2010年对全国14—17周岁的青少年开展抽样调查的结果,称发生过性交行为的少女达8.3%—11.9%;有7.2%的少女有过买性行为,而3.5%的少女有过卖性行为。进而得出结论:中国青少年的“开放程度”早已超出了卫道士的想象。

 

那么问题来了。

 

首先,嫖宿幼女罪涉及的是14周岁以下的幼女,而调查针对的是14周岁以上的青少年;这个调查的有效样本量仅为1593人,其中还有19.5%的校外少年,这能不能科学地代表全国的平均情况?

 

第二,在这个调查里,“卖性”、“买性”在“已经有性交行为的少女”中的比例高得不可思议——几乎就是100%:“已经有性交行为的少女”总共只有8.3%—11.9%,居然要么就是“卖性”(7.2%),要么就是“买性”(3.5%)!

 

原来,这个调查里“卖性”、“买性”并不是法律意义上嫖娼、卖淫,而是一种广义的“利益交换”。男生给女生买了iPhone手机之后,女生和男生发生了性关系,是不是“买性”行为?在一些学者眼里,是不是和嫖娼一个性质,成为青少年的“开放程度”的一个注脚呢?从而得出结论:法律不应该禁止幼女“自愿”性交易呢?

 

第三,少女发生性交的比例高也罢,“以性换利”也罢,是不是得出结论:嫖宿14周岁以下幼女,没有对幼女身心造成严重伤害,从而不必依法严惩?

 

的确,也有这样的“研究”在肯定“援助交际”的正面意义,比如,台湾的何春蕤教授认为:“青少年的援交正如成人的交际一样,开创青少年许多人生机会,并且有助于不同年龄团体的互动。”

 

甚至有的大陆法学家“小心翼翼”地表示:援助交际或性工作经历对不同幼女的实际影响存在较大差异,并不必然是“身心摧残”、“永久伤害”。比如,有一些个案显示,有的幼女卖淫之后,认识了“大老板客人”,得到资助、改变了人生。从而进一步质疑:严罚“自愿状态下”与幼女发生的性行为(包括性交易),是对幼女的特殊保护,这一理念是不是正当性?并进一步大战“舆论被操纵”的风车。

 

法律(特别是刑事法律),保护只是一条“底线”,强制规定幼女不能“自愿”性交易,是对这个群体的特殊保护,这条法律本身并不能保证幼女(特别是那些处于社会边缘地带的幼女)过上幸福生活。这需要通过强调化监护人机制、校园防范等,来预防未成年人女性走上邪路。

 

但是,无论如何,也不能把社会底层幼女改变命运的机会,寄托在“援助交际”之上,法律更不能对与幼女发生“性交易”开一条缝。“废嫖宿”就是在宣示社会对幼女、未成年人的特殊保护。

 

另一类反对“废嫖”的学者,主要从刑事专业主义的角度,认为原先的“嫖宿幼女罪”挺好的:从犯罪定性、量刑角度,原先单设的“嫖宿幼女罪”远比一并纳入强奸罪评价,更为专业、更体现立法理性。

 

比如,有个别不满14岁的幼女,通过谎报年龄进行卖淫;当时,立法者认为有必要与普通强奸做出区别;且当初《刑法》将“嫖宿幼女罪”的起刑点定为5年,但按2010年试行的《人民法院量刑指导意见》,奸淫幼女一人次,量刑起点只是在3到5年之内。

 

那么,真的是“民意”错了吗?

 

首先,要承认公众对嫖宿幼女罪的愤怒,很多是指向对公权腐败的愤怒。比如,贵州习水县多名公职人员嫖宿幼女案,“浙江临海气象局副局长嫖宿幼女”、“云南曲靖法官嫖宿”等案件。而且,“官员奸淫民女”,特别是幼女,在中国文化中是一个历史悠久、易激发民愤的经典议题。

 

民间不能接受“嫖宿幼女”这个表述,更担心,这些公职人员利用手中权力,玩弄法律,将“强奸”降格为“嫖宿”,再变降为“嫖娼”。这就是近年民间强烈要求废止“嫖宿幼女罪”的社会集体意识。其中,的确有一些“失真”的地方,比如,“嫖宿幼女罪”并没有大家以为的那么泛滥,2012年嫖宿幼女案件全国收案只有41件。

 

那么,是不是就可以认为,民意是被绑架了,被忽悠了呢?就有法学家站在专业主义的角度,认为“刑法不是嘲笑的对象,刑法文本应当被尊重”,不应该被民意“牵着鼻子走”。

 

其实,一个国家的人民,负责创造这个国家的法律;而这个国家的法学家,只是负责创造法学理论。法律应该体现的是人民意志,而不是法学家观点的罗列。

 

抛开“嫖宿幼女罪”与强奸罪的具体量刑等技术问题不谈,仅仅是中国民众不愿接受“嫖宿幼女罪”这个名字本身,是不是就应该启动修法?当然是可以的!就像2013年最高人民法院答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时,所明确表示的:“完全赞成废除嫖宿幼女罪;此罪名等于认可了幼女‘卖淫女’的身份,这一标签是对幼女的极大侮辱。”

 

立法当然是技术活;但是,人的理性是有限的,哪怕是国家层面立法这么严肃的事情;而且法律的概念内涵外延,都是会随着时间而变化的,在立法之初,是无法对未来的现实、民间意见进行一个精确的“谓词演算”的。

 

现实就是公众不愿意再接受“嫖宿幼女罪”这个罪名了,希望立法及时反映民间这种意见;至于废止“嫖宿幼女”之后,强奸罪的法条竞合、量刑匹配问题,那是专业人士的专业活儿。所以,真的不必通过对“民意胜利”痛心疾首的方式,展现自己的专业性。